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Une Nouvelle Entreprise en passe d'être créée par la législateur : l'EIRL

Le 27 avril 2010
Une Nouvelle Entreprise en passe d'être créée par la législateur : l'EIRL

 

I) Le contexte :

          

Un projet de loi concernant la création de l’EIRL est actuellement débattu au Parlement. Voté le 17 février 2010 à l’Assemblée Nationale, il vient d’être voté, dans des termes différents le 8 avril 2010 par le Sénat. Reste à ce que les deux chambres se mettent d’accord dans les mêmes termes pour que l’EIRL voie le jour.

 

La crise financière de ces derniers temps a contribué par ricochet à un certain nombre de réflexions relatives aux effets pervers de « dominos » et de réactions en chaine dans l’économie.

 

De fait, lorsqu’une société se crée, l’euphorie et l’optimisme de l’entrepreneur l’emportent souvent sur l’idée qu’un jour peut-être la société sera redressée ou liquidée… Et cela peut se comprendre ! Si l’on peut procéder à une comparaison, il est difficile pour un couple sur le point de se marier d’imaginer qu’un jour ils divorceront et qu’en conséquence, avant même l’engagement dans le mariage, ils doivent prévoir les conséquences de leur rupture.

 

En France, les banques sont traditionnellement réputées être frileuses et réticentes à prêter de l’argent. Elles ont tendance à « sur-garantir » leurs créances et à défaut de refuser les crédits.

 

Cet aspect ressort des débats parlementaires et il faut avouer une certaine schizophrénie en la matière : en période faste, il est reprocher au banquier d’être trop frileux ; en période de crise, on lui reprochera rétroactivement de ne pas avoir été vigilent sur les opérations de crédits, de ne pas avoir pris assez de précautions, d’être trop laxiste.

 

Parmi les réactions en chaine préoccupantes, il y a la faillite de l’entreprise individuelle, quelle que soit sa forme juridique (EURL, exercice en nom propre) qui est susceptible d’affecter aussi lourdement le patrimoine personnel de l’entrepreneur.

 

En effet, les créanciers ont la tendance légitime de garantir leurs créances sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur.

 

De façon générale, ils y parviennent plus aisément pour les sociétés de capitaux, type SA ou SAS en raison des chiffres d’affaires souvent importants et des sûretés sur lesquels reposent les créanciers (hypothèques, gages, cautionnements de maisons mères, etc.). De fait, les besoins de financements passent par l’augmentation du capital ou l’émission de titres.

 

Concernant les SARL, déjà, les créanciers éprouvent davantage de difficulté à se rassurer, le capital social étant en général plus faible. Ici, c’est souvent le cautionnement personnel du gérant ou des détenteurs des parts sociales qui sert à garantir les créances.

Le contentieux de tous les jours montre combien de ce type d’engagement est dangereux pour la caution qui, souvent, ne prend pas la mesure de son engagement… l’avocat intervenant souvent trop tard !

 

Enfin, s’agissant des entrepreneurs individuels, les créanciers sont encore plus inquiets et cherchent davantage à garantir le paiement de leurs créances. La solution est donc pour eux de rechercher sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur les moyens de se payer en cas de défaillance.

 

Or, ce système présente non seulement le danger de ruiner la famille de l’entrepreneur, mais il est plus globalement nuisible au dynamisme économique puisque le risque encouru est trop lourd.

 

 

II) Les réflexions du législateur en la matière :

 

Le législateur s’est depuis longtemps préoccuper à résoudre le dilemme consistant à garantir d’une part les droits légitimes des créanciers et, d’autre part, à sécuriser l’entreprenariat individuel.

 

A/ Les impératifs contradictoires du législateur

 

De fait et en droit, cette question doit être abordée en ayant à l’esprit plusieurs impératifs :

 

• Juridiquement, le droit français (et de nombreux droits étrangers) souhaite maintenir l’unité du patrimoine : une personne égale un patrimoine. Cela s’entendant si l’on intègre les notions de successions, de mariage, etc. Si une personne pouvait avoir plusieurs patrimoines, l’analyse et la compréhension de l’état des biens et droits de celui-ci deviendraient extrêmement plus complexes qu’une Tour de Babel.

 

• L’économique libérale et la logique de la plupart des droits dans le monde fait reposer les risques et les responsabilités de l’entreprise sur la tête de l’entrepreneur. En contrepartie, cela justifie qu’il devienne l’entier propriétaire des fruits de son succès. Dans l’hypothèse des bénéfices, c’est l’entrepreneur qui les touchera. Dans l’hypothèse d’une faillite, c’est lui qui paiera.

 

Il s’agit aussi de garantir les droits des créanciers.

La démagogie dirait qu’on « rase gratis » et qu’après tout, il suffirait d’effacer les dettes. Cependant, au niveau macro-économique, cela aura le même effet pour une famille de classe de moyenne de ne pas percevoir les loyers d’un appartement sur lequel la famille s’est endettée pour l’acquérir.

De la même sorte, ne pas garantir les créanciers dans leurs droits généreraient des effets gravement pervers : on ne finirait par ne prêter qu’aux riches, excluant définitivement les petits entrepreneurs du crédit, et plus globalement, le crédit (moteur de l’économie) serait affecté… sans compter le nombre de faillite et licenciements en perspective : une société comptant sur des rentrées d’argent (ses créances) devraient du jour en lendemain les effacer de sa mémoire. Ce système engendrerait des faillites en chaine.

 

• Pour autant, le législateur doit promouvoir le dynamisme économique et la création d’entreprise.

A ce jour, l’INSEE décompte environ 2 millions d’entreprises individuelles en France.

Il s’agit la plupart du temps d’entreprises artisanales, d’entreprises de service à la personne, bref d’entreprises qui génèrent un certain nombre d’effets positifs pour notre société : créativité, tissu social (commerces de bouche et de quartier), emplois potentiellement créés en cas de développement, etc.

Or, si l’entrepreneur individuel prend un risque démesuré sur son patrimoine familial, il est à craindre que les créations soient freinées et injustes (seuls les personnes aisées pourraient investir sans crédit).

 

 

B/ Aujourd’hui, où en est le législateur dans ses réflexions ?

 

Le législateur s’est intéressé longtemps à l’entreprise individuelle, d’autant que différents lobbies puissants l’ont poussé en ce sens.

On pense en particulier à l’Artisanat, premier employeur de France, qui revendiqué ouvertement la sécurisation du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Cependant, d’autres lobbies, avec des intérêts contradictoires ont fait pression sur le législateur pour conserver des prérogatives afin de se prémunir en cas de faillite.

 

Bref, le législateur a permis à l’entrepreneur individuel de constituer son activité sous plusieurs formes :

-         L’exercice en nom propre ;

-         L’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitées) ;

-         L’auto-entrepreneur.

 

L’EURL créée en 1985 et retouchée dans les années 2000 n’a pas eu l’effet escompté.

 

La majorité des entrepreneurs individuels exercent en nom propre ou pis, ont décidé, souvent à cause de conseils de comptables mal informés en droit, de constituer des SARL avec des associés de paille (ce qui posent de graves problèmes à moyen terme !).

 

Les créanciers ont aisément contourné les règles de l’EURL en garantissant la faillite de la société sur les biens de l’actionnaire unique, à l’image des SARL où les sociétaires et gérant s’engagent souvent comme cautions personnelles.

 

Quant à l’auto-entreprise, elle n’est pas viable sur le long terme car son plafond n’est pas assez élevé pour la plupart des activités. Cette structure est idéale pour démarrer l’activité, mais au-delà d’un certain chiffre d’affaire réalisé, cela n’est plus possible.

 

Aujourd’hui, l’EIRL est proche de voir le jour. Il s’agit d’une nouvelle option offerte à l’entrepreneur individuel.

 

En l’état, le législateur souhaite rentre possible un déclaration d’affection opposable. En d’autres termes, l’entrepreneur créant son activité, sur simple déclaration au RCS (registre du commerce et des sociétés) ou au RM (répertoire des métiers), pourra affecter un patrimoine à son activité professionnelle pour mettre en sécurité son patrimoine personnel.

 

L’EIRL ne créera pas de personne morale. Il s’agira de la même personne que l’entrepreneur individuel mais jouissant d’un patrimoine propre.

 

A l’heure actuelle, le législateur souhaite que la déclaration d’affection ne vaille que pour l’avenir et que seules les créances postérieures pèseront sur un patrimoine faisant l’objet d’une déclaration d’affectation.

 

De même, l’entrepreneur d’une EIRL pourra aussi cumuler la déclaration d’affectation avec la déclaration d’insaisissabilité prévue à l’article L. 526-1 et suivants du Code de commerce. Cependant cette mesure a fait beaucoup débat et reste à savoir si elle sera maintenant en l’état.

 

Enfin, quelques mesures liées au crédit sont adoptées, mais sans rapport avec l’EIRL.

 

Ainsi, OSEO serait transformé en SA (Société Anonyme) en devenant une société unique.

D’ailleurs au sujet d’OSEO, le législateur réfléchit aussi à la mesure réduite du risque pris par les banques grâce à la garantie OSEO. En effet, qu’est-ce qui justifie dans ce cas le coût du crédit ?

 

Quoi qu’il en soit, il s’agit de surveiller de près ces évolutions législatives qui auront très prochainement des effets concrets pour la création et la vie des petites entreprises.

 

 

III) Lien officiel :

 

• Si vous souhaitez lire le dossier législatif spécialement créée par le Sénat pour connaître les tenants et aboutissants des débats :

http://www.senat.fr/dossierleg/pjl09-302.html

 

Joel GAUTIER, Avocat                                                                Pierre-Olivier RUCHENSTAIN, Avocat

Diplômé des Facultés de Caen                                                            Diplômé des Faculté de Paris I, Paris II et de

 et de Paris I Panthéon Sorbonne                                                       Sciences Po Paris

Chargé d'enseignement

 

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